Има ли прехвърлителен ефект джирото на акции при липса на съгласие за придобиването им

Статия на проф. Иван Русчев, „Лекс“

"Гвоздеят“ на злободневието от вчера – 13 май, вместо да бъде приетото по предложение на на министъра на здравеопазването Решение на Министерския съвет (МС) за въвеждане на извънредна епидемична обстановка, считано от днес до 14. юни (т. е. да върне топката почти в изходното положение отпреди два месеца), неочаквано се оказа нестандартен правен казус. Твърдяното “прехвърляне“ на мажоритарен пакет акции на ПФК „Левски“, временното удостоверение за което един Вестител на съдбата от Изтока остави на вратата на МС, за г-н Бойко Борисов, както се оставя пред дома на господаря незаконнородено дете, заченато от слугинята, породи цял залп от правни анализи. Като се започне от по-слабоквалифицирани юристи, мине се през анонимни „корпоративни адвокати“, през отдавна позабравили правото общественици – водачи на партии с по един файтон членове и се стигне наистина до тежката артилерия на „бащите на Търговския закон“. Като дори на хората, които бяха чували термина джиро (или индосамент) само в зависимост дали в кръстословицата се изисква дума от пет или от десет букви, бе надлежно обяснено, че това е едностранна, формална, безусловна и абстрактна сделка, с която се прехвърлят правата по заповедна ценна книга – в случая по поименни акции в АД. По неведомите пътища на правото тази приятна италианска дума (означаваща разходка, обиколка – Giro d’Italia) е придобила това сериозно, почти сакрално значение.

И тъй като наличието на кауза (причината на прехвърлителния договор, който нормално стои „зад него“) не била изискване за валидността на самото джиро като абстрактна сделка, то и вътрешните отношения между джиранта – в случая собственика на прехвърляните акции и мажоритарен акционер в ПФК г-н Георги Попов, и джиратара – г-н Бойко Методиев Борисов, също били без всякакво значение. Както и фактът, че джиратарът не е дори виждал акциите (в случая – временното удостоверение, носещо подписа на прехвърлителя – г-н Г. Попов, датата 8.05., когато то е поело своя дълъг път с камили от пустинята на Обединените арабски емирства, за да стигне до Обетованата земя).

В литературата се приема, че, за да се прояви транспортната функция на джирото, не е достатъчно то валидно да е извършено, т. е върху ценната книга или на отделен лист да бъде положен подпис на джиранта, легитимиран от непрекъснатия ред на предходните джира, да е посочено името на лицето, в полза на което е направено (когато не е бланково – чл. 468 ТЗ), но също така ценната книга като документ да бъде във фактическата власт на джиратара. Ето защо, преди всичко се поставя въпросът – било ли е джиросаното временно удостоверение, макар и за миг, във фактическата му власт. Няма данни джирото да е достигнало до него, прието (в см. – възприето чрез фактическото получаване). Връчването, предоставянето на фактическата власт или простото виждане на документа за него от двама министри, та дори и евентуалното входиране и предаване на документа в Общата канцелария на МС, не представлява достигане до джиратара. Още повече, че то е извършено в полза на физическото лице Бойко Методиев Борисов, а не в качеството му на министър-председател на Република България. Двамата министри от кабинета на г-н Борисов не са негови гражданскоправни представители, упълномощени да приемат всякакви документи от негово име.

Макар чл. 471 ТЗ да говори за държател, не се спори, че джиратарът трябва всъщност да бъде владелец на ценната книга, т.е. да упражнява фактическата власт с animus domini, да свои документа и да се смята за носител на обективираното в него членствено правоотношение (в случая). При наличието на този фактически състав – валидно джиро и владение върху ценната книга на джиратар, легитимиран от непрекъснатата верига на джирата, ще е налице придобиване обаче само доколкото се касае за менителница (където именно в ТЗ е уредено джирото). И макар разпоредбите за джирото, чрез което се прехвърля друг вид заповедни ценни книги – акции (чл. 185, ал. 2, а по отношение на временните удостоверения – чл. 187, ал. 2 ТЗ, който препраща към посочения чл. 185, ал. 2 ТЗ) да не съдържа други изисквания, съдебната практика не му признава самостоятелен прехвърлителен ефект.

Но дори все пак на посочения поемател да е занесена и той да е дръзнал да пипне (въпреки предупрежденията на Националния оперативен щаб) с голи ръце ценната книга, следващият въпрос е дали той се е съгласил да приеме джирото. Данните за това са категорични, г-н Борисов заявява публично, че не желае да приеме това „прехвърляне“.

Защо има значение приемането, в смисъл не на простото достигане до джиратара, а на изразяването на воля той да държи тези акции? Дали това просто получаване, в смисъл на „достигане“, на предоставяне на документа на разположение, е достатъчно при едностранната сделка „джиро“.

1. Първият аргумент за отрицателния отговор, е че сделката прехвърля не просто права, а цял комплекс от права и задължения, т. е. членственото отношение. Докато при обичайните едностранни правни сделки, при които с волеизявлението си едната страна възлага на насрещната единствено права (напр. овластяването чрез пълномощното, с което упълномощителят създава правото „представителна власт“ в полза на пълномощника) или едностранно се задължава (банкова гаранция по чл. 442 ТЗ), или се отказва от права (на собственост върху движима вещ, чрез достигане на отказа до имотния регистър – чл. 100 ЗС), то в случаите, когато с джирото се прехвърлят не само права, а и задължения (комплексното членствено правоотношение с АД), това просто „достигане“, получаване на временното удостоверение, материализиращо акциите, няма да е достатъчно, за да се счита прехвърлянето настъпило. (В обратен смисъл, е становището на многоуважаемия ми учител в правото – проф. д-р Огнян Герджиков, че независимо дали желае или не настъпването на правните последици на джирото, джиратарът вече е станал собственик на акциите. Но както правилно отбелязва той – не е придобил качеството на акционер, защото за целта джирото трябва да бъде вписано в книгата на акционерите на ПФК „Левски“ АД). Без което собственикът на акциите няма да бъде допуснат до участие в Общото събрание на акционерите, да бъде броен в кворума, да взема решения, да бъде избиран в управителните органи, да получава дивидент и други права, но и задължения, които се означават с общото наименование „членствено правоотношение между акционера и самото АД.

Считам, че самото пораждане на транспортното действие на джирото – прехвърлителният ефект върху поименните акции (т.е. върху правата и задълженията, които тези ценни книги материализират) се различава сериозно от пораждането на действието на обикновената едностранна правна сделка (напр. пълномощното), която поражда единствено права за другата страна. За него, както бе казано, е достатъчно достигането ѝ до пълномощника, като по този начин той е вече овластен с правото да представлява упълномощителя. С това действието на едностранната сделка вече е настъпило – представителната власт е учредена. Дали обаче тя ще бъде упражнена от пълномощника, или той ще го изхвърли в кошчето, вече зависи от неговата воля. Така, както от волята на всеки носител на субективно право зависи дали той ще го упражни, или ще бездейства. За да е сигурен, че предоставената правна власт ще бъде упражнена от пълномощника, упълномощителят трябва да притежава средството, с което да го задължи да извърши възложеното. И този инструмент, който стои „зад“ пълномощното, обикновено е един каузален договор – за поръчка, по силата на който пълномощникът (довереник по договора) се задължава към упълномощителя (доверител по договора за поръчка) да извърши възложените му от доверителя правни действия. В случая – от негово име, доколкото той е снабден и с пълномощно.

Докато при пълномощното правната връзка с договора за поръчка не е необходима – именно заради чисто овластителния му характер, заради пораждането за насрещната страна единствено на субективно право (в случая – непритезателно), то прехвърлянето с едностранна сделка и на права, и на задължения, изисква, за да произведе джирото на поименни акции присъщото му транслативно действие, и съгласие – воля да се притежава и упражнява прехвърленото с него членствено правоотношение. Това разбиране за разглежданата хипотеза съответства в голяма степен на поддържаното от проф. Ангел Калайджиев разбиране (останало като че ли изолирано в правната литература), че джирото е договор, а не едностранна сделка, тъй като с приемането на фактическата власт, джиратарът изразява насрещно съгласие да стане носител на прехвърленото му правоотношение.

2. Тази необходимост от приемане, в смисъл на изразяване (разбира се, най-често с конклудентни действия) на воля за приемане, на насрещно съгласие при джирото на поименни акции, се обосновава освен с характера на прехвърленото, още и с твърде тясната връзка между каузалното правоотношение и абстрактната сделка.

Докато при пълномощното правната връзка с договора за поръчка не е необходима, а при джирото на менителнични ефекти, връзката с каузалното правоотношение е почти отречена, то при това на поименни акции, тя е специално подчертана от съдебната практика. Така напр. в много известното Решение № 133 от 14.01.2016 г. по т.д. № 1834/2014 г. Т.К. II т.о. ВКС приема, че „джирото на акции, за разлика от джирото при менителничните ефекти, има вторична обслужваща функция – винаги обслужва конкретна каузална сделка по прехвърлянето им, (договор за продажба, за замяна, апорт в ТД, та дори дарение), поради което придобиването на правата от джиратара е на деривативно основание. И ако абстрактният характер на джирото на поименни акции се проявява при самото му обективиране върху документа, тъй като при изписването му не е необходимо да се отразява основанието за прехвърляне на правата по акцията (респ. на временното удостоверяване), както и в отношенията на джиратара с трети лица“, за пораждане на прехвърлителния ефект на това джиро се изисква и нещо друго. Съдебната практиката настоява на тясната връзка между джирото и каузалната правна сделка – облигационното отношение, заради което се извършва (което „обосновава“) джирото. Ето защо „липсата на кауза, или нейният дефект са от изключително значение в отношенията джирант – джиратар”, т.е. съществуването на каузално правоотношение между джиранта и джиратаря има пряко отношение към валидността на джирото.

Тази несамостоятелна функция на джирото при прехвърляне на членствени права налага съдът при спор да изследва и наличието на каузално правоотношение – причина за осъщественото чрез джирото прехвърляне. Това поставя въпроса – как би се отразила липсата на каузално правоотношение върху валидността на такова джиро?

По правило джирото се явява начин на изпълнение на поетите задължения по предшестващо правоотношение – правата (но в случая – и на задълженията) по което се прехвърлят чрез него. Причината за извършване на джирото се разкрива от съдържанието на съответната „каузална“ сделка, с която джирото винаги е съчетано.

Съгласно чл.26, ал.2, предл. четвърто ЗЗД, договорите, при които липсва основание, са нищожни, като основанието се предполага до доказване на противното. Поради изложените аргументи относно правната природа на джирото и с оглед нормата на чл.26, ал.2 ЗЗД следва да се приеме, че джирото е недействително, когато липсва каузална правна сделка за прехвърляне на акции, обосноваваща наличието на кауза за извършеното прехвърляне. (Така изрично и Решение № 242 от 08.05.2019 г. по т. д. № 528/2018 г. на XVI състав на Окръжен съд – Пловдив). С оглед на презумпцията за наличие на кауза, в тежест на ищеца ще бъде да обори същата, като докаже, че страните не са обвързани от конкретно каузално правоотношение по прехвърляне на акции. В случая от вчера не се установява джирото да обслужва някаква каузална сделка, не е налице воля на която и да било от страните, от която да е видно защо прехвърлителят се задължава да джироса въпросните акции. Нито пък от която да следва съгласието на джиратара да ги приеме. Поради което джирото се явява без основание, а като последица от това – нищожно (чл.44 ЗЗД, вр. с чл. 26, ал. 2 ЗЗД).

В същия смисъл е и Решение № 202 от 29.04.2020 г. по т. д. № 678 / 2018 г. на XXIII състав на Окръжен съд – Пловдив, в което се приема, че „джирото на акции (респективно на временни удостоверения) няма самостоятелно съществуване, не може да прехвърли самостоятелно права, без да е съчетано с определена каузална сделка като замяна, продажба, дарение и др., която то обслужва и върху която то се наслагва“. А при липса на такава – то е недействително на основание чл. 26, ал. 2 ЗЗД. Така и Решение № 1212 от 27.12.2019 г. по т. д. № 553/2018 г. на I състав на Окръжен съд – Варна приема, че джирото принципно не сочи кауза (основание за извършеното прехвърляне от джиранта, като носител на тези субективни права). Основанието се разкрива от съдържанието на съответната „каузална“ сделка, с която, по аргумент от чл. 465 ТЗ, джирото винаги е съчетано. Джирото на акции има вторична обслужваща функция и винаги обслужва конкретна каузална сделка по прехвърлянето им, макар и абстрактният му характер да се проявява при самото му обективиране върху документа. (Вж. така и Решение № 193 от 27.12.2019 г. по т. д. № 2/2016 г. на I състав на Окръжен съд – Пазарджик).

3. Правната релевантност на тази връзка обосновава обаче не само недействителността на джирото на поименни акции (временни удостоверения по чл. 187 ТЗ), когато липсва такъв каузален договор (респ. чиято кауза e опорочена), но и необходимостта от приемане на джирото (съгласие, което отразява, потвърждава поемането и на права и на задължения от каузалния договор). В конкретния казус, освен че липсват данни за установяване на фактическа власт върху временното удостоверение, съчетана с намерение за своене, от страна на джиратара, то няма и никакви данни за наличието на такъв договор – според публикуваните факти джиратарът нито е изявявал воля да бъде надарен с тези акции, нито е изразявал съгласие да ги придобие възмездно.

4. Следва да се проведе принципна разлика между джирото като юридически факт – (формална правна сделка) и настъпването на целените от него правни последици, (изразяващи се в придобиването на правата върху акциите). С извършването на джирото чрез полагането му върху ценната книга или алонжа, то е завършено като формален акт, но за да породи същото правни последици, е необходимо съдействие на потенциалния приобретател на акциите. Противното е напълно в противоречие с ratio legis и би означавало, че един частноправен субект може за „задължи“ друг да придобие комплекса от права, които произтичат от участието в капитала на акционерно дружество. Възможно е напр. закон да възложи на мажоритарните акционери задължения – напр. данъчна отговорност или други ограничения при настъпването на определени обстоятелства, от което също следва, че не може един частноправен субект да задължи друг да придобие качеството на акционер в дружество. Ако лицето, на което са прехвърлени акциите чрез джиро, откаже да ги приеме, то джирото не би имало прехвърлителен ефект. Що се отнася до приемането, то може да е изрично (с изричен акт, например искане за вписване в книгата на акционерите или чрез сключване на договор, предвиждащ придобиване на акции) или с конклудентни действия – фактически чрез упражняване на правата по придобитите акции, или по друг начин. Житейските хипотези на подобно фактическо приемане на акциите са много и различни за всеки случай.

ИЗВОД:

Ако възприеме аргументът, че джирото на поименни акции изисква приемане, а достигането му до джиратара няма автоматично действие, правото не изпада в задънена улица поради конфликта на две положения – наличието на физически положено джиро от джиранта, отговарящо на реквизитите му по чл. 468 ТЗ и липсата на приемане (нещо повече – изричен отказ да бъде прието то от джиратара). Напротив – именно посочените няколко обстоятелства: липса на приемане – неустановяване на фактическа власт с намерение за своене; липсата на каузален договор, който да обоснове извършването на джирото и изричният отказ то да бъде прието, обосновават извода, че въпреки физическото му полагане джирото не поражда транспортната си функция. Джиратарът г-н Бойко Борисов никога не е ставал собственик на акциите, още по-малко – акционер в ПФК „Левски“ АД, заради липсата: а) на валидно, произвело действието си джиро, и б) поради липсата на вписване на джирото в книгата на акционерите, което единствено би му признало, на основание евентуално притежание на акциите, и качеството акционер в дружеството.

При това положение, приетите единствено за съхранение акции (временното удостоверение) следва да се върнат на притежателя на акциите, или той, на базата на това удостоверение (за което вече има отбелязване в книгата на акционерите), без дори да е необходимо физическото му връчване (връщане) на собственика му (доколкото те вече се намират във фактическата власт, в държане на самото дружество – за пазене), може да участва лично или чрез упълномощено лице в Общото събрание на АД.
„Лекс“ се обърна авторитетния специалист по Търговско право проф. Иван Русчев, за да коментира дали джиросването на акции има прехвърлителен ефект без съгласие на адресата на джирото.

Поводът е прехвърлянето на акциите на ПФК „Левски“, но въпросът е принципен и надхвърля конкретния казус.

„Лекс“ се допита и до редица специалисти от практиката, за да индикират проблемите при джиросването на акации без съгласие на адресата на джирото в България и в някои развити държави. Голямата част от тях изказаха становище, че джиросването на акции не е единственият юридически факт, който сам по себе си е достатъчен да направи някого акционер.

Поставят и следните въпроси: Ако джирото има непосредствен прехвърлителен ефект, то някой, който не желае, може да бъде направен без негово съгласие мажоритарен акционер на престъпна организация, включително наркокартел. Може да му бъде прехвърлено фалирало дружество с всички неблагоприятни последици, произтичащи от това, включително и в морален аспект. Дали е възможно това да е целта на закона?